A fronte di violazioni della tutela della concorrenza che incidono sul mercato degli Stati Membri dell’Unione Europea, l’ordinamento di quest’ultima e quello italiano prevedono a favore delle imprese tutele di diverso tipo.

Per quanto riguarda la cessazione delle violazioni, sono, in primo luogo, la Commissione Europea e le Autorità Nazionali della Concorrenza e  a doversene occupare (cd. public enforcement). La Commissione ha il potere di ordinare, attraverso una decisione[1], la cessazione di ogni infrazione alle regole della concorrenza, svolge poteri di indagine e di sanzione che esercita soprattutto nei confronti di grandi imprese ai fini di tutelare quelle più piccole dall’esercizio scorretto del potere contrattale delle prime. Anche alle autorità nazionali, che lavorano in stretta cooperazione con la Commissione nell’ambito della Rete Europea della Concorrenza , spetta il potere di applicare[2] le norme dell’UE sulla concorrenza agli accordi o alle pratiche che, pur avvenendo sul territorio nazionale, possono avere un’incidenza sugli scambi tra gli Stati membri. L’autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Italiana (AGC), la cui attività è disciplinata dalla L. 287/1990, ha poteri di indagine, di adozione di misure cautelari , di diffida e sanzione, conoscitivi e consultivi[3].

Tuttavia, a fronte di una violazione del diritto alla concorrenza anche alla luce delle norme dell’Unione Europea, l’impresa italiana, per la tutela di una propria situazione giuridica soggettiva, (cd. private enforcement)  può fare ricorso all’autorità giudiziaria nazionale per far dichiarare nulli contratti o negozi che costituiscono l’applicazione di pratiche anticoncorrenziali , per ottenere il risarcimento del danno e  per ottenere provvedimenti d’urgenza che mirino ad apprestare una tutela anticipatoria di quanto richiesto in giudizio (accertamento della nullità o risarcimento del danno) (art. 33 L 287/1990).

Il recente Dlgs 3/2017, in attuazione della direttiva 2014/104/UE, sul quale si intende soffermarsi in questa sede, ha regolamentato l’azione di risarcimento del danno per violazioni delle disposizioni del diritto della concorrenza dell’Unione Europea e Italiano da parte di un’impresa o di un’associazione di imprese.

Nella definizione prevista espressamente dal testo legislativo, per “diritto della concorrenza” si fa riferimento alle norme che disciplinano le intese restrittive delle concorrenza (art. 101 TFUE; art. 2 e 4 L. 287/1990)e l’abuso di posizione dominante (art. 102 TFUE, art. 3 L. n. 287/1990). Si precisa che l’azione può essere promossa anche per violazione delle sole norme nazionali, indipendentemente dalla sussistenza di un impatto sugli scambi degli Stati Membri.

Dal punto di vista sostanziale, si specifica che si tratta di un danno di tipo compensativo che comprende danno emergente, lucro cessante e interessi (art.1, co2) e che si deve determinare in via equitativa, tenendo conto dell’eventuale concorso del fatto colposo del creditore, e anche con l’ausilio dell’Autorità garante della concorrenza (art. 14).

Dal punto di vista processuale, rileva in particolare il potere istruttorio del giudice, con la previsione dell’ordine di esibizione alle parti o un terzo (art. 3) o a un’autorità garante della concorrenza[4] (art. 4), a pena di sanzione amministrativa pecuniaria (art. 6), che alleggerisce l’onere probatorio a carico del danneggiato. Sempre in relazione all’onere probatorio, rileva la presunzione dell’esistenza del danno nel caso di violazione del diritto alla concorrenza consistente in un cartello[5], salva prova contraria dell’autore della violazione (art. 14, 2co). Diverso è il sistema probatorio previsto per il trasferimento del sovrapprezzo[6] derivante dalla violazione del diritto di concorrenza. Al convenuto, autore della violazione, spetta eccepire il trasferimento del prezzo (art. 11), dimostrando così che l’attore non abbia subito alcuna perdita perché ha trasferito l’aumento dei prezzi sui propri clienti. Nel caso l’attore danneggiato sia acquirente indiretto , egli dovrà provare l’esistenza e la portata del trasferimento del sovrapprezzo, mentre il convenuto potrà dimostrare che il sovrapprezzo non è stato trasferito interamente (art. 12).  Si precisa, inoltre, in termini generali, che costituisce prova della violazione del diritto alla concorrenza la decisione definitiva con cui un un’autorità nazionale garante della concorrenza o il giudice del ricorso di altro Stato membro ha accertato la predetta violazione(art. 7).

Se le parti fanno ricorso a procedimenti di risoluzione delle controversie quali la mediazione civile, la negoziazione assistita da un avvocato, le procedure ADR di cui al codice del consumo,  il procedimento di arbitrato, con i rispettivi effetti in termini di interruzione della prescrizione di 5 anni[7], il processo pendente può essere sospeso sino a due anni e deve essere riassunto entra 30 gg dalla formalizzazione della mancata conciliazione (art. 15).

I tribunali competenti a decidere sono le sezioni specializzate in materia di impresa di Milano, di Roma e di Napoli rispettivamente per gli uffici giudiziari del Nord, Centro e Sud Italia (art. 18), altresì competenti a decidere le azioni di nullità delle pratiche anticoncorrenziali e i ricorsi d’urgenza per violazione della normativa antitrust ai sensi dell’art.33 L. 287/1990.

28.10.2018                                                                                                                                       Avv. Veronica Gaffuri

[1] Le decisioni della Commissione sono impugnabili davanti al Tribunale in primo grado e alla Corte di Giustizia in secondo grado.

[2] Tale potere potrà divenire più efficace se verrà adottata la proposta della Commissione del 2017 volta all’adozione di una direttiva che potenzi il ruolo delle autorità nazionali.

[3] Le decisioni dell’AGC , in quanto atti amministrativi, posso esser impugnate davanti al TAR in primo grado e al Consiglio di Stato, in secondo grado.

[4] Rileva a tal proposito la definizione di cui all’art. 2, di “autorità garante della concorrenza” per cui intende non solo quella italiana, ma anche la Commissione e l’autorità nazionale garante della concorrenza designato da altro Stato Membro.

[5] L’art. 2 del Dlgs 3/2017 definisce cartello come “un accordo, una intesa ai sensi dell’articolo 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, o una pratica concordata fra due o più concorrenti, volta a coordinare il loro comportamento concorrenziale sul mercato o a influire sui pertinenti parametri di concorrenza mediante pratiche consistenti, tra l’altro, nel fissare o coordinare i prezzi di acquisto o di vendita o altre condizioni di transazione, anche in relazione a diritti di proprietà intellettuale, nell’allocare quote di produzione o di vendita, nel ripartire i mercati e i clienti, tra l’altro mediante manipolazione delle gare d’appalto, restrizioni delle importazioni o delle esportazioni o azioni anticoncorrenziali dirette contro altre imprese concorrenti”.

[6] L’art. 2 del Dlgs 3/2017 definisce “sovrapprezzo”la differenza tra il prezzo effettivamente pagato e il prezzo che sarebbe altrimenti prevalso in assenza di una violazione del diritto della concorrenza. Il trasferimento del sovrapprezzo si attua quando il sovrapprezzo viene trasferito dal primo acquirente a quello successivo fino alla fine della catena.

[7] Secondo l’art. 8  “Il termine di prescrizione non inizia a decorrere prima che la violazione del diritto della concorrenza sia cessata e prima che l’attore sia a conoscenza o si possa ragionevolmente presumere che sia a conoscenza di tutti i seguenti elementi:

  1. a) della condotta e del fatto che tale condotta costituisce una violazione del diritto della concorrenza;
  2. b) del fatto che la violazione del diritto della concorrenza gli ha cagionato un danno;
  3. c) dell’identità dell’autore della violazione”