Recentemente la Corte di Cassazione è tornata ad occuparsi del tema dell’insolvenza transfrontaliera e del Giudice competente a decidere ( Cassazione civile sez. unite 17.12.2020 n.28981).

La sentenza appare meritevole di approfondimento in quanto ripercorre i criteri che radicano la Giurisdizione di uno Stato membro quando le procedure concorsuali riguardano Società con sedi o centri d’interesse extradomestici.

Il caso giudiziario.

Il caso affrontato dalla Suprema Corte riguarda una Società italiana che aveva trasferito la propria Sede Legale in Portogallo e che, nei 3 mesi successivi, era stata dichiarata fallita dal Tribunale di Reggio Emilia. Benchè la Società medesima avesse eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice italiano in favore di quello portoghese, ivi trovandosi la Sede Statutaria, il Tribunale adito si dichiarava competente  a decidere sull’istanza di fallimento, in quanto  riteneva che la parte eccepente avesse mantenuto il centro dei propri interessi in Italia.

Avverso la sentenza di I° grado era stato interposto reclamo per far valere il difetto di giurisdizione; reclamo che la Corte d’Appello respingeva, confermando la tesi secondo cui il trasferimento della Sede Legale non sarebbe stato accompagnato da un trasferimento effettivo dell’attività societaria.

In particolare, la Corte territoriale evidenziava: che lo spostamento della Sede Legale era avvenuto presso un centro direzionale in cui erano locate centinaia di attività; che in ogni caso l’attività economica condotta dalla fallita era proseguita presso la sede storica e nei capannoni adiacenti; che risultava la stipula di contratti di affitto d’azienda con soggetti ricollegabili alla Società fallita (contratti tutti codesti che prevedevano un canone annuale mai corrisposto).

La società, dunque, proponeva impugnazione avanti la Corte di Cassazione.

Regolamento (Ue)  2015/848 e disciplina dell’insolvenza transfrontaliera in Europa.

Attualmente,  l’insolvenza transfrontaliera in ambito europeo è disciplinata dal Regolamento (Ue) 2015/848. Tale normativa è entrata in vigore il 05.06.2015 ed  è divenuta applicabile a partire dal 26.06.2017.

L’art. 3 del Regolamento, sotto la rubrica “Competenza giurisdizionale internazionale”, stabilisce che:

“Sono competenti ad aprire la procedura d’insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore (“procedura principale di insolvenza”).

Il centro degli interessi principali è il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi.

Per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede legale. Tale presunzione si applica solo se la sede legale non è stata spostata in un altro Stato membro entro il periodo di tre mesi precedente la domanda di apertura della procedura d’insolvenza”.

Il Legislatore Europeo, dunque, così come già in precedenza aveva fatto con il Regolamento (CE) n. 1346/2000,  ha radicato la competenza giurisdizionale in funzione del Centro degli Interessi principali del debitore (c.d. COMI, acronimo di Centre Of Main Interests)[i].

Il COMI, secondo quanto recita la norma, identifica “il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”. A riguardo sono poste alcune presunzioni iuris tantum, tra le quali il luogo in cui si trova la Sede Legale della Società insolvente.

In ogni caso, è bene evidenziare che il Regolamento, al considerando n.30 (al fine di prevenire il fenomeno del forum shopping pretestuoso o fraudolento e così tutelare i creditori), non manca di avanzare un paio di specifiche. La prima, per la quale le presunzioni secondo cui la sede legale e/o la sede principale di attività siano il centro degli interessi principali dovrebbero essere superabili; la seconda, in virtù della quale il Giudice competente di uno Stato membro è chiamato a valutare attentamente se il centro degli interessi principali del debitore sia situato veramente in quello Stato Membro.In altre parole, tale presunzione dovrebbe poter essere respinta se l’amministrazione centrale della Società considerata è situata in uno Stato membro diverso da quello della Sede Legale. Da questo punto di vista, una valutazione globale di tutti gli elementi rilevanti consente di stabilire se, in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di controllo della Società stessa, nonchè della gestione dei suoi interessi, sono situati in tale altro Stato membro.

Ne consegue che, attualmente, sono i Giudici dello Stato Membro, ove si trova la sede legale della realtà sociale insolvente, ad essere competenti per la procedura che qui ci occupa; ciò, a meno che la presunzione introdotta dall’art. 3.1 non sia superata dalla prova che il centro d’interessi non ha seguito il cambiamento della Sede Statutaria. Parimenti, la regola vale nel caso in cui la società sia stata cancellata dal registro imprese ed abbia cessato ogni attività. [ii]

A tal proposito, appare interessante riportare taluni degli indici probatori[iii] in presenza dei quali può ritenersi superata la presunzione di coincidenza del centro degli interessi con la sede legale della società trasferita:

  • La mancata prosecuzione, dopo il trasferimento all’estero, della stessa attività precedentemente svolta in Italia, con ciò realizzando una discontinuità aziendale;
  • L’assenza di significativi collegamenti, da parte dell’organo amministrativo o di chi ha maggiormente operato nell’impresa, con l’estero;
  • La realizzazione del trasferimento mediante un atto meramente formale, senza che sia avvenuto un concreto spostamento dell’impresa;
  • Il mancato trasferimento all’estero del centro dell’attività direttiva, amministrativa ed organizzativa dell’impresa de quo.

La pronuncia della Suprema Corte.

Ribaditi i sopradetti concetti e richiamata la Giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia, la Suprema Corte ha respinto il ricorso e confermato la Giurisdizione italiana poiché nel caso esaminato:

  • non può trovare applicazione la presunzione di coincidenza tra sede legale e COMI, perchè la Società aveva trasferito la propria Sede Legale in Portogallo negli 3 mesi antecedenti l’istanza di fallimento;
  • spetta al Giudice del merito individuare il COMI al fine di determinare la propria competenza;
  • quella legata all’accertamento del COMI è un’ analisi “de facto” ed in quanto tale non è sindacabile nel giudizio di Legittimità.

Ancora una volta, pertanto, la Corte di Cassazione ribadisce il principio secondo cui il trasferimento delle sede statutaria all’estero non è sufficiente a radicare la competenza Giurisdizionale della procedura d’insolvenza in altro Stato Membro.

 

 

 

 

[i] Il COMI, peraltro, è anche il criterio attraverso cui viene individuata la Legge applicabile alla procedura

[ii] Così, la Corte di Giustizia, I sezione, 20 ottobre 2011, Interedil s.r.l.  in liq., C- 396/09; Corte di giustizia, Grande sezione, Sentenza 2 maggio 2006, Eurofood IFSC Ltd, C-341/04),

[iii] Così, la Corte di Cassazione, mediante la sentenza n. 7470 del 23.03.2017.