Con la direttiva (UE) 2019/1151 del Parlamento e del Consiglio europeo, pubblicata nella GUCE dell’11 luglio 2019, l’Unione europea si avvia definitivamente verso un diritto societario unico e “digitale”. Il provvedimento normativo modifica, infatti, la direttiva (UE) 2017/1132 in tema di strumenti e processi digitali nel diritto societario, al fine di adeguare l’attuale apparato normativo alle nuove sfide economiche e sociali della digitalizzazione.

L’obiettivo, si legge nel considerando n.2, è quello di garantire l’uso di strumenti e processi digitali:

  • per avviare attività economiche “..più facilmente, più rapidamente ed in modo più efficace sotto il profilo delle tempistiche e dei costi tramite la costituzione di una società o l’apertura di una sua succursale in un altro Stato membro”,
  • per fornire informazioni complete e accessibili sulle imprese.

per garantire, da un lato, il buon funzionamento, la modernizzazione e la SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA di un mercato interno competitivo e per assicurare, dall’altro lato, la competitività e l’affidabilità della società.

La direttiva in commento prosegue, dunque, il piano d’azione dell’UE per la costituzione di un mercato unico digitale, in particolare, FAVORENDO LA COSTITUZIONE ONLINE DI SOCIETÀ E LORO SUCCURSALI IN STATI MEMBRI, come da tempo avviene in Danimarca ed Estonia.

Affinchè questo sia realizzabile, il considerando n. 8 precisa che, per facilitare la costituzione delle società e la registrazione delle loro succursali, ridurre i costi, le tempistiche e gli oneri amministrativi connessi a questi processi, soprattutto per micro, piccole e medie imprese (PMI), dovrebbero essere predisposte delle procedure volte a consentire l’intero svolgimento della costituzione delle società e della registrazione delle succursali online. L’intento, inoltre, potrebbe essere agevolmente perseguito, prosegue il considerando n. 9, con l’istituzione dello sportello digitale unico, per la messa a disposizione di informazioni, procedure e servizi di assistenza relativi al funzionamento del mercato interno.

Il procedimento di costituzione di società o di sua succursale per via telematica agevola poi anche lo sviluppo del sistema informativo dei registri interconnessi:  il tutto a vantaggio della trasparenza e della tutela degli interessi dei lavoratori, dei creditori e degli azionisti di minoranza e per promuovere la fiducia nelle transazioni commerciali, anche di natura transfrontaliera all’interno del mercato interno.

Per questi motivi, rileva il considerando n. 30, occorrerebbe migliorare l’accessibilità ai sistemi di informazione nonché renderli disponibili gratuitamente in tutti gli Stati membri. Tali informazioni dovrebbero includere lo stato della società e le informazioni sulle sue succursali in altri Stati membri, così come informazioni relative alle persone che, in veste di organismo o di membri di tale organismo, sono autorizzate a rappresentare la società.

Va, però, precisato che la direttiva in parola ha una portata limitata, nel senso che gli Stati Membri devono garantire la costituzione online solo delle società indicate nell’allegato II bis (per l’Italia: Società a responsabilità limitata e semplificata), con facoltà di estendere il procedimento di costituzione digitale agli altri tipi di società di capitali.

LA PROCEDURA DI COSTITUZIONE TELEMATICA: COME FUNZIONERA’?

La direttiva, segnatamente, introduce la procedura di costituzione telematica, prevedendo, anzitutto, che i richiedenti vengano identificati secondo le procedure elettroniche predisposte dal Regolamento (UE) 910/2014 (art. 13 ter)[1].

Il procedimento di costituzione di società online, nell’intento del legislatore comunitario, lascia impregiudicate le normative nazionali che, conformemente agli ordinamenti giuridici degli Stati membri e alle loro tradizioni giuridiche, designano le autorità, le persone o gli organismi incaricati a norma del diritto nazionale di trattare ogni aspetto concernente la costituzione online delle società: della registrazione online delle succursali e della la presentazione online di documenti e informazioni (art. 13 quater). Dunque, il procedimento di costituzione telematica, lo ricorda peraltro il considerando n. 20 della direttiva, non pregiudica i controlli di legalità operati dal notaio in fase di costituzione, sul quale grava l’obbligo di verificare l’adempimento delle condizioni previste dalla legge.

Nonostante ciò, la costituzione online non richiede di comparire dinanzi al notaio rogante, tenuto comunque ad accertare l’identità elettronica del richiedente nei modi e nelle forme previste dal Regolamento (UE) 910/2014, oppure a produrre documenti in formato cartaceo, essendo possibile, in ragione della procedura telematica, produrli anche in formato elettronico (art. 13 octies). Eccezionalmente, precisa il considerando n. 21, qualora vi siano ragioni di pubblico interesse, come nel caso di usurpazione o alterazione dell’identità, o possibili violazioni di norme in materia di capacità giuridica e rappresentanza, è consentito adottare misure che potrebbero richiedere la presenza fisica del richiedente dinnanzi al notaio rogante. Tuttavia, onde evitare di vanificare la portata innovativa della direttiva in commento, la presenza fisica non deve essere richiesta in modo sistematico ma solo caso per caso (enfasi aggiunta), sempreché sia fondato il sospetto di falsificazioni dell’identità del richiedente o il mancato rispetto delle norme riguardanti capacità giuridica e rappresentanza.

La direttiva, inoltre, prevede dei tempi certi e ristretti per procedura on line: “Gli Stati membri assicurano che la costituzione online sia completata entro cinque giorni lavorativi, laddove la società sia costituita esclusivamente da persone fisiche che utilizzino i modelli di cui all’articolo 13 nonies, oppure dieci giorni lavorativi negli altri casi”

Qualora non sia possibile completare la procedura di costituzione online nei tempi dettati dalla direttiva, l’Amministrazione competente dovrà giustificare il ritardo al richiedente.

Per semplificare il ricorso alla costituzione telematica, gli Stati membri mettono a disposizione dei modelli (contrattuali) sui portali o sui siti web per la registrazione, accessibili mediante uno sportello digitale unico. Essi possono altresì mettere a disposizione online modelli per la costituzione di altri tipi di società (art. 13 novies).

Fermo restando la forma dell’atto pubblico necessaria per l’iscrizione nel Registro delle imprese, l’Italia deve pubblicare quantomeno il modello di contratto di società a responsabilità limitata e a responsabilità limitata semplificata, nella lingua «ampiamente compresa dal maggior numero possibile di utenti transfrontalieri». Modello che, una volta compilato nei suoi contenuti essenziali, il richiedente deve trasmettere telematicamente al notaio, affinché quest’ultimo operi il controllo di legalità e ne curi la trasmissione al Registro delle imprese territorialmente competente.

La nomina degli amministratori, indicati nell’atto costitutivo ovvero nominati con atto separato, è garantita, specie per i richiedenti residenti in uno Stato membro diverso da quello in cui si intende costituire la società, da un registro che può essere consultato, senza ritardo, per verificare cause di ineleggibilità (art. 13 decies), eventualmente anche dettate da leggi speciali (ad es. titolari di cariche di Governo, membri del Parlamento, avvocati). La direttiva, in particolare, invece della più corretta espressione “amministratori ineleggibili”, utilizza l’espressione “amministratori interdetti”. La disposizione in argomento, dunque, deve essere necessariamente coordinata con la disciplina di diritto interno, invero l’art. 2382 c.c. per cui non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi. È evidente che ogni Stato membro debba, in conformità al Regolamento (UE) 2016/679 (Regolamento generale sulla protezione dei dati), predisporre informazioni in grado di supportare la ricerca dell’interrogante la “banca dati transazionale”, al fine di accelerare il procedimento di costituzione.

La società “telematica”, infine, una volta costituita, è iscritta nel Registro delle imprese, in una apposita sezione. Il che si evince dalla lettera della direttiva che prevede testualmente «in ciascuno Stato membro è costituito un fascicolo presso un registro centrale, presso il registro di commercio o presso il registro delle imprese (“registro”) per ogni società iscritta».

Alla società iscritta, in ogni Stato membro, deve poi essere attribuito un identificativo unico europeo (EUID), grazie al quale è possibile identificarla nei sistemi di comunicazione (camerali) interconnessi. L’EUID deve contenere gli elementi che consentono di identificare lo Stato membro del registro, il registro nazionale d’origine e il numero di iscrizione della società in detto registro e, ove opportuno, elementi atti a evitare errori di identificazione (art. 16).

I documenti e le informazioni riguardanti la società sono opponibili dalla stessa ai terzi soltanto una volta effettuata la pubblicità, a meno che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza. Tuttavia, per le operazioni avvenute prima del sedicesimo giorno successivo a quello di detta pubblicità, i documenti e le informazioni non sono opponibili ai terzi che provino di essere stati nell’impossibilità di averne conoscenza. I terzi possono sempre valersi dei documenti e delle informazioni per cui non sono state ancora adempiute le formalità pubblicitarie, salvo che la mancanza di pubblicità renda tali documenti o informazioni inefficaci (art. 16).

La procedura telematica è, inoltre, garantita per le succursali della società che intenda stabilire una diversa unità operativa in una sede diversa da quella in cui risulta costituita (art. 28 ter). In particolare, nel caso di chiusura di succursali, gli Stati membri assicurano che il registro dello Stato membro in cui è registrata la succursale di una società informi, mediante il sistema di interconnessione dei registri, il registro dello Stato membro in cui è iscritta la società che la sua succursale è stata chiusa e depennata dal registro.

Considerato l’elevato sforzo richiesto agli Stati membri di uniformare quantomeno i propri registri alla direttiva in commento, essi dovranno conformarsi entro il 1° agosto 2021, con possibilità di prorogare il termine di massimo un anno, qualora dovessero incontrare particolari difficoltà di recepimento (art. 2).

In conclusione, la direttiva deve essere accolta con estremo favore, poiché estende l’uso delle tecnologie digitali nel campo del diritto societario. Ciò sarà certamente di ausilio al mercato unico in quanto consente di eliminare barriere transfrontaliere, frequentemente imposte dalla “burocrazia” dei procedimenti di costituzione, e garantire una maggiore circolazione delle attività produttive, anche solo mediante l’apertura di una succursale in uno Stato membro. Allo stesso tempo, occorre effettivamente garantire il processo di digitalizzazione alle imprese, assicurandosi che lo Stato disponga ogni supporto analogico e digitale in grado di realizzare l’intento del legislatore comunitario.

[1] Per l’Italia, l’autenticazione elettronica, oltre ai canali di accesso attraverso le Carte di identificazione elettronica (come TS-CNS o la Carta di Identità elettronica), è possibile mediante Sistema Pubblico di Identità Digitale (SPID), che nasce con ambizioni europee ai fini del mutuo riconoscimento dei sistemi di autenticazione comunitari. Con il Sistema Pubblico di Identità Digitale, l’Italia mira a realizzare un sistema di identificazione elettronica – di persone fisiche e giuridiche – che abbia caratteristiche adeguate affinché il suo utilizzo sia possibile anche al di fuori del territorio italiano e, attraverso il quale, pubbliche amministrazioni, in primis, e imprese private possano consentire di accedere ai propri servizi a cittadini/imprese attraverso un’unica identità digitale.